DSG

(Diese Erläuterungen finden sich in der Botschaft von 1988 und beziehen sich dort auf den Art. 10, der im DSG als Art. 13 ausgestaltet ist.)

Absatz 1 wiederholt der Klarheit halber den bereits in Artikel 28 Absatz 2 des Zivilgesetzbuches enthaltenen Grundsatz, dass eine Persönlichkeitsverletzung dann nicht widerrechtlich ist und keine rechtlichen Konsequenzen nach sich zieht, wenn der Verletzte dazu eingewilligt hat oder der Verletzer ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder eine gesetzliche Bestimmung als Rechtfertigungsgrund geltend machen kann. Auch gegenüber Persönlichkeitsverletzungen, die durch Datenbearbeitungen begangen werden, ist mithin der Schutz nicht umfassend. Er hat namentlich dann zurückzutreten, wenn die - privaten oder öffentlichen - Interessen an der Datenbearbeitung das Informationsabwehrinteresse der betroffenen Person überwiegen. Anders als der Vorentwurf verzichtet die jetzige Vorlage darauf, bereits eine Interessenabwägung in der Weise vorzunehmen, dass für bestimmte Datenbearbeitungsarten von Gesetzes wegen ein Rechtfertigungsgrund respektive die gesetzliche Vermutung eines Rechtfertigungsgrundes vorgesehen wird. Ein solches System erscheint zu starr und vermöchte dem Einzelfall zu wenig gerecht zu werden. Es ist auch im Vernehmlassungsverfahren als zu kompliziert kritisiert worden. Letztlich kann allein der Richter unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden, ob eine Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt ist oder nicht.

In Absatz 2 werden dem Richter aber gewisse Anhaltspunkte, gleichsam Gewichtssteine, für die Interessenabwägung an die Hand gegeben. Der Gesetzgeber kann zwar dem Richter seine Verantwortung nicht abnehmen. Er ist jedoch in der Lage, ihm für bestimmte Bereiche, wo Datenbearbeitungs- und -schutzinteressen in einem besonderen Spannungsverhältnis stehen, Beurteilungselemente zu liefern. Die in Absatz 2 genannten Rechtfertigungsgründe können grundsätzlich bei allen in Artikel 9 vorgesehenen sowie weiteren im Entwurf nicht beschriebenen Persönlichkeitsverletzungen zur Anwendung kommen. Allerdings wird der Richter bei bestimmten Verletzungen das Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes eher bejahen als bei andern. So ist etwa ein Beschaffen von Daten mit unrechtmässigen Mitteln nur selten und ein Beschaffen wider Treu und Glauben praktisch überhaupt nie zu rechtfertigen, während sich anderseits für eine Persönlichkeitsverletzung infolge unrichtiger Datenbearbeitung wohl eher ein Rechtfertigungsgrund finden lässt.

Der Entwurf sieht im wesentlichen drei Gruppen von Rechtfertigungsgründen vor, nämlich solche für bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten (Vertragsabschluss, wirtschaftlicher Wettbewerb, Kreditüberprüfung), für die, Medien und für Datenbearbeitungen zu nicht personenbezogenen Zwecken:

Nach Buchstabe a kann eine Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt sein, wenn die betroffene Person Vertragspartner des Bearbeiters ist. Dabei kommen alle denkbaren Vertragsformen in Betracht. Die Wendung «in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrages» erlaubt auch Informationstätigkeiten im Vorfeld einer Vereinbarung. So kommt zum Beispiel der Rechtfertigungsgrund in Betracht, wenn jemand im Hinblick auf Vertragsverhandlungen Referenzen über einen potentiellen Käufer oder einen möglichen Mieter einholt. Nicht mehr in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag stehen aber Werbeaktionen, obwohl auch sie letzten Endes zu einem Vertragsabschluss führen sollen. Der Rechtfertigungsgrund gilt für jede Form des Bearbeitens, für das Beschaffen wie für das Auswerten der Daten. Auch bei Bekanntgaben an Dritte kann der Rechtfertigungsgrund angerufen werden, etwa wenn der Bearbeiter die Daten seiner Vertragspartner an eine Filiale, einen Lieferanten oder einen Spediteur weiterleitet.

Buchstabe b sieht einen Rechtfertigungsgrund im Bereich des wirtschaftlichen Wettbewerbs vor. Wer auf dem Markt bestehen will, muss seine Wirtschaftsdaten fortlaufend überarbeiten und sich namentlich über seine Konkurrenten informieren. Umgekehrt hat er hinzunehmen, dass seine Mitbewerber über ihn die verschiedensten Informationen einholen wollen. Für eine gewisse Publizität im wirtschaftlichen Wettbewerb sorgt bereits das Handelsregister. Die im Register eingetragenen Personen tun kund, dass sie sich dem wirtschaftlichen Wettbewerb stellen; sie legen ihre Geschäftstätigkeit bis zu einem gewissen Grade offen, namentlich auch um Vertrauens- und kreditwürdig zu sein. Wenn jemand über solche, in gewissem Sinn «öffentliche» Personen Daten bearbeitet, soll für allfällige Persönlichkeitsverletzungen ein Rechtfertigungsgrund in Betracht kommen. Zürn Kreis dieser Personen gehören vor allem Kapitalgesellschaften und Genossenschaften sowie die eintragungspflichtigen Einzelfirmen und Personengesellschaften. Nicht dazu gehören hingegen die natürlichen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Organe juristischer Personen im Handelsregister eingetragen sind. Der Rechtfertigungsgrund von Buchstabe b fällt aber nur in Betracht, wenn die Daten ausschliesslich intern bearbeitet, d. h. nicht Dritten bekanntgegeben werden. Wieweit dabei der Informationsaustausch innerhalb eines Konzerns noch als interne Bearbeitung anzusehen ist, muss der Praxis überlassen werden. Ausschlaggebend wird sein, ob die in Frage stehende Bekanntgabe grundsätzlich auf eine Unternehmung als wirtschaftliche Einheit beschränkt bleibt. Der Rechtfertigungsgrund kann zudem nur angerufen werden, wenn die betreffenden Daten und die Art ihrer Bearbeitung für den wirtschaftlichen Wettbewerb relevant sind.

Aus ähnlichen Gründen wie bei den Wettbewerbsinformationstätigkeiten kommen nach Buchstabe c auch bei Datenbearbeitungen zur Prüfung der Kreditwürdigkeit eines kaufmännischen Unternehmens Rechtfertigungsgründe in Betracht. Die Wettbewerbswirtschaft ist wesentlich Kreditwirtschaft. Wer im Handelsregister eingetragen ist, muss sich auch Kreditüberprüfungen gefallen lassen und allfällige Persönlichkeitsverletzungen eher in Kauf nehmen als andere Personen. Der Rechtfertigungsgrund kann aber nur angerufen werden, wenn bei der Kreditüberprüfung nicht besonders schützenswerte Personendaten bearbeitet werden. Diese Einschränkung erscheint darum notwendig, weil anders als im Fall von Buchstabe b bei der Kreditüberprüfung die Daten in vielen Fällen Dritten bekanntgegeben werden. Dies geschieht etwa, wenn eine Kreditauskunftei die Bonität einer Unternehmung abgeklärt hat und ihrem Auftraggeber die Ergebnisse ihrer Nachforschungen bekanntgibt. Der Rechtfertigungsgrund findet des Weitern nur Anwendung, wenn feststeht, dass die Kreditauskunft für den Abschluss oder die Abwicklung eines Vertrages tatsächlich benötigt wird. Ausgeschlossen werden damit pauschale, listenmässige Übermittlungen von Kreditwürdigkeitsinformationen oder Beantwortungen von allgemeinen, nicht anlassgebundenen Anfragen.

Nach Buchstabe d kann ein Rechtfertigungsgrund auch dann vorliegen, wenn Daten im Hinblick auf eine Veröffentlichung in periodisch erscheinenden Medien bearbeitet werden. Es handelt sich hier um eine Datenbearbeitung im Vorfeld der Publikation. Sind die Daten erst einmal veröffentlicht, so findet nach Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b nicht mehr das Datenschutzgesetz Anwendung, sondern gelten die Artikel 28 ff. des Zivilgesetzbuches. Mit der Regelung wird ein ausserordentlich heikles Spannungsfeld angesprochen. Die Informationstätigkeit der Medien, bei der es immer auch um personenbezogene Daten geht, kann unter Datenschutzgesichtspunkten in verschiedener Hinsicht problematisch sein. Medienschaffende und Medienunternehmen haben vielfältige Datenbeschaffungsmethoden Sie wollen häufig gerade sensitive Angaben über bestimmte Personen ausfindig machen. Sie müssen oft unter Zeitdruck und gestützt auf unsichere Quellen arbeiten, weshalb sie die Datenrichtigkeit in diesem Stadium ihrer Tätigkeit bei aller journalistischen Sorgfalt nicht immer schon voll gewährleisten können. Sie sammeln Informationen häufig auf Vorrat, zum Teil in umfangreichen Datenbanken und über lange Zeit hinweg, um im geeigneten Moment das Material für die Publikation bereitzuhaben. - Anderseits ist für eine Demokratie das Funktionieren der Medien lebensnotwendig. Diese können jedoch ihre Aufgabe nur wahrnehmen, wenn sie auch bei der Bearbeitung heikler Daten eine gewisse Freiheit geniessen und ihre Informationsquellen bis zu einem gewissen Grade geschützt bleiben. Deshalb kann das öffentliche Interesse an selbständigen und unabhängigen Medien in bestimmten Fällen höher sein als das Persönlichkeitsschutzinteresse eines einzelnen. Die vorliegende Bestimmung soll einen Ausgleich zwischen Persönlichkeitsschutz und Medienfreiheit schaffen. Auf den Rechtfertigungsgrund kann sich allerdings nur berufen, wer Daten für periodisch erscheinende Medien bearbeitet. Das Buch und der Film sind nicht geschützt. Die Beschränkung auf die periodischen Medien scheint angezeigt, weil diesen die wichtigste Rolle bei der öffentlichen Meinungsbildung zukommt. Zwar ist nicht zu verkennen, dass auch Filme und Bücher diesbezüglich wesentliche Beiträge leisten können. Der Einbezug auch dieser Medien in die vorliegende Regelung würde aber letztlich den Persönlichkeitsschutz über Gebühr beeinträchtigen, weil ein Datenbearbeiter im Falle einer Persönlichkeitsverletzung fast immer behaupten könnte, er sammle Daten und Werte diese im Hinblick auf eine Publikation aus. Was alles periodisch erscheinende Medien sind, ergibt sich aus der Praxis zum zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz (Art. 28c Abs. 3 und 28g ZGB). Dazu zählen nicht nur die herkömmlichen Druckerzeugnisse, Radio und Fernsehen, sondern auch der Allgemeinheit zugängliche Informationsdatenbanken, wenn sie in regelmässiger Folge neue Personendaten für jedermann auf Abruf bereithalten. Der Rechtfertigungsgrund kann selbst dann zur Anwendung gelangen, wenn Daten, die im Hinblick auf eine Publikation bearbeitet werden, Dritten bekanntgegeben werden. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Journalist einem Verleger probeweise Entwürfe liefern können muss. Zudem gewährleistet diese Regelung eine Gleichstellung von Journalisten, welche für Radio und Fernsehen oder die Presse arbeiten, und solchen, die für Nachrichten- oder Bildagenturen tätig sind. Der Zweck solcher Agenturen besteht gerade darin, Informationen für Dritte, im Wesentlichen für periodisch erscheinende Medien, bereitzustellen.

Buchstabe e sieht einen Rechtfertigungsgrund für Fälle vor, in denen zwar Personendaten bearbeitet werden, der Zweck des Bearbeitens aber in keinem Zusammenhang mit den betroffenen Personen steht. Der Entwurf nennt als wichtigste solcher Bearbeitungsarten, bei denen der Personenbezug fehlen kann, die Forschung, die Planung und die Statistik. Weitere derartige nicht personenbezogene Bearbeitungen sind denkbar, etwa wenn bei einem Test einer EDV-Anlage Personendaten verwendet werden. Der Grund für die Privilegierung liegt darin, dass Forschung, Statistik und Planung nicht nur wichtige Entscheidungsgrundlagen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit liefern, sondern auch vielfältige soziale und öffentliche Bedürfnisse erfüllen. Zudem erscheinen allfällige Persönlichkeitsverletzungen, etwa Verstösse gegen die Grundsätze von Artikel 4 des Entwurfes, im Kontext von Forschung, Planung und Statistik weniger schwerwiegend, weil diese Bearbeitungen keine direkten Konsequenzen für die betroffenen Personen haben. Das bedeutet umgekehrt jedoch, dass sich nicht auf den Rechtfertigungsgrund berufen kann, wer beispielsweise als Historiker oder Genealoge wirklich personenbezogene Forschung betreibt. Diese Forscher können allenfalls die allgemeinen Rechtfertigungsgründe von Artikel 10 Absatz l geltend machen. Der besondere Rechtfertigungsgrund von Buchstabe e fällt ferner nur in Betracht, wenn die Ergebnisse der Forschung so veröffentlicht werden, dass Rückschlüsse auf die betroffenen Personen praktisch nicht mehr möglich sind. Die Anrufung des Rechtfertigungsgrundes ist auch zulässig, wenn Daten zwischen Forschern oder Forschungsteams ausgetauscht werden. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass in der Forschung und teilweise auch in der Planung und Statistik eine vielfältige Zusammenarbeit, oftmals über die Landesgrenzen hinweg, besteht, die datenschutzrechtlich eine gewisse Privilegierung verdient. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass allfällig bestehende Geheimhaltungsvorschriften auch im Bereich der Forschung, Statistik und Planung vollumfänglich Geltung haben; ein Forscher kann nicht gestützt auf Buchstabe e die Weitergabe geheimer Daten rechtfertigen.

Eine Persönlichkeitsverletzung kann nach Buchstabe f schliesslich gerechtfertigt sein, wenn die betroffene Person ihre Daten allgemein zugänglich gemacht hat. Wer etwa Informationen über sich selbst, auch besonders schützenswerte, in einem Medium verbreitet, nimmt in Kauf, dass unbestimmt viele Personen davon Kenntnis nehmen und die entsprechenden Daten allenfalls weiterverwenden. Das gleiche gilt für Äusserungen, die jemand in der Öffentlichkeit macht, zum Beispiel in einer Gemeindeversammlung. Gäbe es für Persönlichkeitsverletzungen, die bei der Bearbeitung, insbesondere der Bekanntgabe solcher Informationen, begangen werden, keinen Rechtfertigungsgrund, würde die gesellschaftliche Kommunikation zu stark eingeschränkt.