nDSG

(Diese Erläuterungen beziehen sich in der Botschaft auf den Art. 5 E-DSG, welcher im revDSG als Art. 6 ausgestaltet ist.)

Abs. 2 Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit

Die französische Version von Absatz 2 erfährt eine redaktionelle Änderung.

Gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dürfen nur Daten bearbeitet werden, die für den Zweck der Bearbeitung geeignet und nötig sind. Zudem muss ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Zweck und dem verwendeten Mittel bestehen, und die Rechte der betroffenen Personen sind soweit wie möglich zu wahren (Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn). Die Grundsätze der Datenvermeidung und der Datensparsamkeit sind beide Ausdruck davon. Der erste impliziert, dass diese Option zu bevorzugen ist, wenn der Zweck der Bearbeitung erreicht werden kann, ohne dass neue Daten beschafft werden. Der zweite verlangt, dass nur Daten bearbeitet werden, die für den verfolgten Zweck absolut notwendig sind. Diese beiden Grundsätze sind bereits bei der Planung neuer Systeme zu beachten. Somit überschneiden sie sich teilweise mit den Grundsätzen des Datenschutzes durch Technik und durch datenschutzfreundliche Voreinstellungen (siehe Erläuterungen zu Art. 6 E‑DSG).

Abs. 3 Zweckbindung und Erkennbarkeit

Absatz 3 vereinigt die Grundsätze der Zweckbindung und der Erkennbarkeit, die gegenwärtig in den Absätzen 3 und 4 des Gesetzes enthalten sind. Damit das Bundesrecht besser mit dem Wortlaut des E‑SEV 108 übereinstimmt (Art. 5 Abs. 4 Bst. b), ist im E‑DSG vorgesehen, dass Daten nur zu einem bestimmten und für die betroffene Person erkennbaren Zweck beschafft werden dürfen. Diese neue Formulierung hat im Vergleich zum geltenden Recht keine materiellen Änderungen zur Folge. Sowohl die Beschaffung der Daten als auch der Zweck ihrer Bearbeitung müssen erkennbar sein. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die betroffene Person informiert wird, die Bearbeitung gesetzlich vorgesehen oder aus den Umständen klar ersichtlich ist. Die Bestimmtheit des Zwecks bedingt, dass vage, nicht definierte oder unpräzise Bearbeitungszwecke nicht genügen. Diese Eigenschaft wird nach den Umständen beurteilt, wobei ein Ausgleich zwischen den Interessen der betroffenen Personen und denen des Verantwortlichen bzw. des Auftragsbearbeiters und der Gesellschaft erfolgen muss.

Absatz 3 hält fest, dass Daten nur in einer Weise bearbeitet werden dürfen, die mit dem anfänglichen Zweck zu vereinbaren ist. Diese neue Formulierung ermöglicht eine terminologische Annäherung des Gesetzes an den E‑SEV 108 (Art. 5 Abs. 4 Bst. b). Sie bringt jedoch keine wesentlichen Änderungen mit sich: Wie bereits heute ist eine Weiterbearbeitung nicht zulässig, wenn die betroffene Person dies berechtigterweise als unerwartet, unangebracht oder beanstandbar erachten kann (siehe auch Ziffer 47 des erläuternden Berichts zum E‑SEV 108 vom CAHDATA). Dabei sind etwa folgende Fälle denkbar:

• die Weiterverwendung von Adressen zu Werbezwecken, die beim Unterschriftensammeln für eine politische Kampagne erfasst wurden;

• die Beschaffung und Analyse von Daten über Konsumgewohnheiten (zu anderen Zwecken als zur Betrugsbekämpfung) gestützt auf Zahlungen, die mit einer Kredit- oder Kundenkarte getätigt wurden, ohne Einwilligung der betroffenen Person;

• das Sammeln und Benutzen von E‑Mail-Adressen, welche die betroffene Person zu einem bestimmten Zweck über das Internet bekannt gegeben hat, um später Spamnachrichten zu versenden; die Beschaffung von IP-Adressen von Anschlussinhabern, die Raubkopien zum Herunterladen anbieten, durch ein Privatunternehmen. Übermittelt die betroffene Person ihre Adresse dagegen im Hinblick auf den Erhalt einer Kundenkarte oder für eine Bestellung (online oder nicht), so liegt die Weiterbenutzung dieser Adresse durch das betreffende Unternehmen zu Werbezwecken im Rahmen einer anfänglich erkennbaren Zweckbestimmung und kann mithin als mit dem anfänglichen Zweck vereinbar angesehen werden. Ist die Änderung des anfänglichen Zwecks gesetzlich vorgesehen, wird sie durch eine Gesetzesänderung verlangt oder ist sie durch einen anderen Rechtfertigungsgrund legitimiert (z. B. durch die Einwilligung der betroffenen Person), so gilt die Weiterbearbeitung ebenfalls als mit dem anfänglichen Zweck vereinbar.

Abs. 4 Dauer der Aufbewahrung der Personendaten

Gemäss Absatz 4 müssen Daten vernichtet oder anonymisiert werden, sobald sie zum Zweck der Bearbeitung nicht mehr erforderlich sind. Dies entspricht den Anforderungen des E‑SEV 108 (Art. 5 Abs. 4 Bst. e, vgl. ebenfalls Ziffer 51 des Entwurfs des erläuternden Berichts zum E‑SEV 108 vom CAHDATA), der Richtlinie (EU) 2016/680 (Art. 4 Abs. 1 Bst. e) und der Verordnung (EU) 2016/679 (Art. 5 Abs. 1 Bst. e). Die Verpflichtung ergibt sich implizit auch aus dem allgemeinen Verhältnismässigkeitsgrundsatz, der in Absatz 2 der Bestimmung festgehalten ist. Der Bundesrat hält es indes für wichtig, diese Verpflichtung im Hinblick auf die technologische Entwicklung und die beinahe unbegrenzten Speichermöglichkeiten noch ausdrücklich festzuhalten. Die Einhaltung dieser Verpflichtung bedingt, dass der Verantwortliche Aufbewahrungsfristen festlegt. Vorbehalten bleiben spezielle Regelungen, die besondere Aufbewahrungsfristenvorsehen.

Abs. 5 Richtigkeit

Artikel 5 Absatz 5 E‑DSG übernimmt den Grundsatz der Richtigkeit der Daten, der gegenwärtig in Artikel 5 DSG enthalten ist. Auf diese Weise werden die wichtigsten Datenschutzgrundsätze in einer einzigen Bestimmung zusammengefasst, wie dies auch in Artikel 5 E‑SEV 108, in Artikel 4 der Richtlinie (EU) 2016/680 und in Artikel 5 der Verordnung (EU) 2016/679 der Fall ist. Im französischen Text wird der Begriff “correctes” durch “exactes” ersetzt; auf Deutsch und Italienisch stimmt die verwendete Terminologie bereits jetzt überein.

Der Absatz hält fest, dass jede Person, die Daten bearbeitet, sich über deren Richtigkeit zu vergewissern hat. Sie hat alle angemessenen Massnahmen zu treffen, damit die Daten, die im Hinblick auf den Zweck ihrer Beschaffung oder Bearbeitung unrichtig oder unvollständig sind, berichtigt, gelöscht oder vernichtet werden. Daten, die nicht korrigiert oder ergänzt werden können, sind zu löschen oder zu vernichten. Der Umfang dieser Vergewisserungspflicht ist im Einzelfall zu bestimmen. Er hängt insbesondere vom Zweck und Umfang der Bearbeitung sowie von der Art der bearbeiteten Daten ab. Je nach Fall kann diese Pflicht bedeuten, dass die Daten aktuell gehalten werden.

Bestimmte gesetzliche Pflichten können der Berichtigung, der Löschung oder der Aktualisierung der Daten entgegenstehen. Zudem sind der Grundsatz der Richtigkeit und die damit verbundenen Pflichten in Bezug auf die Tätigkeit von Archiven, Museen, Bibliotheken und anderen Gedächtnisinstitutionen differenziert zu betrachten. Die Aufgabe solcher Institutionen ist es namentlich, Dokumente (auch digitale) aller Art zu sammeln, zu erschliessen, zu erhalten und zu vermitteln (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Nationalbibliotheksgesetzes vom 18. Dezember 1992). Die fraglichen Dokumente als solche dürfen dabei nicht verändert werden, weil dies dem Zweck der Archivierung zuwiderlaufen würde. Denn Archive sollen mit Hilfe von Dokumenten eine Momentaufnahme der Vergangenheit erlauben, deren “Richtigkeit” sich allein darauf bezieht, dass die fraglichen Dokumente originalgetreu wiedergegeben werden. Archive geben mit anderen Worten wieder, wie etwas in der Vergangenheit war, unabhängig davon, ob dies aus aktueller Perspektive noch als zutreffend erachtet wird. An dieser spezifischen Tätigkeit besteht ein erhebliches öffentliches Interesse (diesbezüglich siehe Art. 28 Abs. 1 Bst. b und 37 Abs. 5 E‑DSG sowie die entsprechenden Erläuterungen unter Ziff. 9.1.6 und9.1.7).

Abs. 6 Einwilligung

Sofern eine Einwilligung der betroffenen Person erforderlich ist, ist eine solche gemäss Absatz 6 nur gültig, wenn sie für eine oder mehrere bestimmte Bearbeitungen nach angemessener Information freiwillig und eindeutig erfolgt. Die betroffene Person drückt damit ihre Zustimmung zu einer Verletzung der Persönlichkeit aus, die vorliegend durch eine Datenbearbeitung erfolgt.

Die etwas geänderte Formulierung ermöglicht eine terminologische Annäherung an den E‑SEV 108 (Art. 5 Abs. 2), um dessen Anforderungen gerecht zu werden. Daraus folgt indessen keine grundsätzliche Änderung der aktuellen Rechtslage. Wie bereits nach dem bestehenden Recht muss für eine gültige Einwilligung die Bearbeitung, insbesondere deren Umfang und Zweck, hinreichend bestimmt sein. Dabei kann auch in mehrere gleichgelagerte oder verschiedene Bearbeitungen eingewilligt werden. Ebenso ist möglich, dass der Bearbeitungszweck verschiedene Bearbeitungen erfordert. So kann beispielsweise die Heilbehandlung bei einer Ärztin oder einem Arzt den Austausch mit vor- oder nachbehandelnden Fachpersonen und Diensten erfordern, ebenso die Bearbeitung zu Abrechnungszwecken oder Abklärungen mit Versicherungen. Die Einwilligung muss den Zweck der Bearbeitung abdecken, für den sie als Rechtfertigungsgrund dient. Werden die Daten noch zu weiteren Zwecken bearbeitet, in die nicht eingewilligt wurde, muss diese Bearbeitung durch andere Gründe gerechtfertigt sein. Die Einwilligung muss darüber hinaus eindeutig sein. Demnach muss aus der Erklärung der betroffenen Person deren Wille zweifelsfrei hervorgehen. Dies hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Gemäss dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz muss die Zustimmung umso eindeutiger sein, je sensibler die fraglichen Personendaten sind. Die Einwilligung kann nach wie vor formfrei erfolgen und ist damit insbesondere nicht an eine schriftliche Erklärung gebunden. Eine eindeutige Einwilligung im Sinne von Absatz 6 kann auch durch eine stillschweigende Willenserklärung erfolgen (vgl. Art. 1 OR). Eine solche liegt vor, wenn sich die Willensäusserung nicht aus der Erklärung selbst ergibt, sondern durch ein Verhalten, das aufgrund der Umstände, in denen es erfolgt, als eindeutiger Ausdruck des Willens verstanden werden kann. Dies ist der Fall bei sogenanntem konkludentem (schlüssigem) Verhalten, bei dem die erklärende Person ihren Willen äussert, indem sie ihn durch eine entsprechende Handlung deutlich macht, z. B. indem sie ihre vertragliche Pflicht erfüllt. Es muss mithin eine Willensäusserung erfolgen, sodass grundsätzlich blosses Schweigen oder Untätigkeit nicht als gültige Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung gelten kann. Vorbehalten bleibt Artikel 6 OR, wenn die Parteien Schweigen als Zustimmung vereinbart haben.

Gemäss dem zweiten Satz von Absatz 6 muss die Einwilligung ausdrücklich erfolgen, wenn es um die Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten und das Profiling geht. An die Einwilligung für das Profiling werden ebenfalls erhöhte Anforderungen gestellt, wie dies bereits im geltenden Recht für die Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen der Fall ist. “Ausdrücklich” ist eine erhöhte Anforderung an die “eindeutige” Einwilligung gemäss Satz 1 dieser Bestimmung. Die Tragweite dieser Anforderung ist bereits im aktuellen Recht teilweise umstritten. Der Bundesrat sieht indes keinen Anlass, von der aktuellen Rechtslage abzuweichen. Zur Klärung der Begrifflichkeiten werden allerdings in der französischen und italienischen Version des Textes die Begriffe “explicite” und “esplicito” durch die Begriffe “exprès” und “espresso” ersetzt und damit an die Terminologie von Artikel 1 OR angepasst. Der deutsche Text erfährt keine Änderung. Eine Willenserklärung ist “ausdrücklich”, wenn sie durch geschriebene oder gesprochene Worte oder ein Zeichen erfolgt und der geäusserte Willen aus den verwendeten Worten oder dem Zeichen unmittelbar hervorgeht. Die Willensäusserung als solche muss durch die Art und Weise, in der sie erfolgt, bereits Klarheit über den Willen schaffen. Dies ist insbesondere möglich durch das Ankreuzen eines Kästchens, die aktive Auswahl bestimmter technischer Parameter für die Dienste eines Informationsverarbeitungsunternehmens oder anderweitige Erklärungen. Dasselbe gilt für die nonverbale Äusserung mittels eines im konkreten Kontext klaren Zeichens oder einer entsprechenden Bewegung, was namentlich im Rahmen eines ärztlichen Behandlungsverhältnisses häufig der Fall sein kann. Beispiele hierfür sind das zustimmende Kopfnicken oder das Öffnen des Mundes zur Entnahme von Wangenschleimhaut im Anschluss an die klare Aufklärung. Wo eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich ist, kann diese nicht stillschweigend gegeben werden.