nDSG

(Diese Erläuterungen beziehen sich in der Botschaft auf den Art. 26 E-DSG, welcher im revDSG als Art. 30 ausgestaltet ist.)

Der Begriff der Persönlichkeitsverletzung ist in Artikel 28 ZGB nicht definiert. Artikel 26 des Entwurfs konkretisiert diesen Begriff für Verletzungen der Persönlichkeit durch die Bearbeitung von Personendaten.

Abs. 1 Grundsatz

Absatz 1 hält fest, dass durch eine Datenbearbeitung die Persönlichkeit der betroffenen Person nicht widerrechtlich verletzt werden darf. Der Wortlaut bleibt unverändert. Das individuelle Verfügungsrecht über personenbezogene Daten, welches durch die informationelle Selbstbestimmung geschützt ist, wird durch Datenbearbeitungen rasch empfindlich eingeschränkt. Die Einhaltung der Grundsätze der Datenbearbeitung durch private Verantwortliche ist daher zentral zum Schutz der Persönlichkeit der betroffenen Person, zumal die private Bearbeitung einen grossen Anteil der Datenbearbeitungsvorgänge überhaupt ausmacht.

Abs. 2 Fälle von Persönlichkeitsverletzungen

Absatz 2 nimmt unter anderem Bezug auf die Einhaltung der Grundsätze der Datenbearbeitung und sieht vor, dass namentlich in drei Konstellationen eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt.

Nach Buchstabe a liegt eine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn Daten entgegen den Grundsätzen der Artikel 5 und 7 E‑DSG bearbeitet werden.

Persönlichkeitsverletzend ist nach Buchstabe b zudem, wenn Daten entgegen der ausdrücklichen Willenserklärung der betroffenen Person bearbeitet werden. Diese Bestimmung gibt der betroffenen Person mithin das Recht, einem bestimmten Verantwortlichen explizit eine bestimmte Datenbearbeitung zu verbieten, ohne dass hierfür spezifische Voraussetzungen erfüllt sein müssten (Opting-out). Diese Möglichkeit bestand bereits nach dem bisherigen Recht und wird auch durch Artikel 8 Buchstabe d E‑SEV 108 verlangt. Eine Willenserklärung ist “ausdrücklich”, wenn sie durch geschriebene oder gesprochene Worte oder ein Zeichen erfolgt und der geäusserte Willen aus den verwendeten Worten oder dem Zeichen unmittelbar hervorgeht. Demnach muss die betroffene Person in Worten oder Zeichen unmittelbar zum Ausdruck bringen, dass sie mit einer bestimmten Datenbearbeitung nicht einverstanden ist. Die Willensäusserung als solche muss durch die Art und Weise, in der sie erfolgt, bereits Klarheit über den Willen schaffen. Im vorliegenden Fall müsste die betroffene Person beispielsweise eine Dienstleistung, die mit einer Datenbearbeitung einhergeht, kündigen oder gegenüber einem Verantwortlichen eine mündliche oder schriftliche Erklärung abgeben, dass sie nicht will, dass er Daten über sie bearbeitet. Demgegenüber ist eine “stillschweigende” Willenserklärung im vorliegenden Fall nicht ausreichend (vgl. die Erläuterungen zu Artikel 5 Absatz 6 E‑DSG in Ziff. 9.1.3.1). So wäre es beispielsweise nicht ausreichend, dass die betroffene Person eine Dienstleistung, die mit einer Datenbearbeitung einhergeht, nicht mehr benutzt.

Nach Buchstabe c liegt ebenfalls eine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn besonders schützenswerte Daten an Dritte bekanntgegeben werden.

Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Das heisst, eine Persönlichkeitsverletzung durch die Bearbeitung von Daten kann auch auf anderem Wege als durch die Verwirklichung dieser drei Tatbestände erfolgen. In Buchstaben b und c wurde die Bezugnahme auf den Rechtfertigungsgrund entfernt, wie dies bei der Revision im Jahre 2003 bereits für Buchstabe a erfolgte. Auch dies dient lediglich der Klarheit und entspricht Artikel 28 ZGB, in dem die Verletzung der Persönlichkeit und die Rechtfertigungsgründe ebenfalls in zwei Teilbestimmungen behandelt werden. Im E‑DSG werden die Rechtfertigungsgründe nun ausschliesslich in Artikel 27 geregelt.

Abs. 3 Keine Persönlichkeitsverletzung

Nach Absatz 3 liegt hingegen in der Regel keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht und deren Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat (zur Ausdrücklichkeit vgl. den Kommentar oben zu Absatz 2 Buchstabe b). Diese Regelung, die identisch aus dem bisherigen Recht übernommen wurde, ist folgerichtig. Denn die individuelle Verfügungsfreiheit über personenbezogene Daten wird unter diesen Umständen prinzipiell nicht verletzt. Durch die Formulierung “in der Regel” wird ausgedrückt, dass es sich dabei um eine gesetzliche Vermutung und keine unumstössliche Fiktion handelt. Der betroffenen Person steht dadurch der Nachweis offen, dass im Einzelfall dennoch eine Persönlichkeitsverletzung vorliegen kann. Diese Möglichkeit ist sachgerecht und wichtig, weil die Abgrenzung zwischen Öffentlichkeit und Privatheit zunehmend schwierig ist.