DSG

(Diese Erläuterungen finden sich in der Botschaft von 2003.)

Die vorliegende Bestimmung steht im Zusammenhang mit der Umsetzung der Motion «Online-Verbindungen» (vgl. Ziff. 1.2.1.1).

Im Vernehmlassungsentwurf wurde vorgeschlagen, dem Bundesrat sei es zu ermöglichen, die automatisierte Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten oder von Persönlichkeitsprofilen vor Inkrafttreten eines Gesetzes im formellen Sinne zu bewilligen. Aufgrund der mehrheitlich skeptischen Aufnahme dieses Vorschlages wurde eine enger gefasste Variante eingehend geprüft, die nur Erleichterungen für die Einrichtung neuer Online-Verbindungen vorgesehen hätte. Es zeigte sich indessen, dass diese Minimalvariante es nicht erlauben würde, die sich in der Praxis stellenden Probleme zu lösen. Daher wurde ein Ansatz gewählt, der dem ursprünglichen Vorschlag grundsätzlich entspricht, der aber die Erleichterung bei der Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage ausdrücklich auf Fälle beschränkt, in denen Pilotversuche unbedingt erforderlich sind. Die vorgeschlagene Neuerung nimmt die Empfehlungen der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 19. November 1998 auf, wonach der Bundesrat Online-Verbindungen, bevor sie in einem formellen Gesetz geregelt werden, unter dem Gesichtspunkt von Zweckmässigkeit, Verhältnismässigkeit und Zweckbindung prüfen soll. Bereits heute stellt indessen die Einrichtung neuer Online-Verbindungen nicht mehr das eigentliche Problem dar. Die Struktur eines Informatiksystems muss vielmehr von Beginn an auf solche Verbindungen ausgerichtet sein, wenn es nicht von Vornherein als rein internes System angelegt ist. Das bedeutet indessen letztlich, dass es nicht genügt, wenn nur neue Verbindungen in Pilotversuchen getestet werden können, sondern dass es sinnvollerweise möglich sein muss, ein System als Ganzes in einem Versuchsbetrieb zu evaluieren.

Es sei daran erinnert, dass besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile nach dem geltenden Recht nur bearbeitet werden können, wenn ein Gesetz im formellen Sinne dies ausdrückli vorsieht, oder – ausnahmsweise – wenn eine der Voraussetzungen gemäss Artikel 17 Absatz 2 Buchstaben a bis c DSG erfüllt ist. Ausserdem können besonders schützenswerte Personendaten gemäss Artikel 19 Absatz 3 DSG nur mittels eines Abrufverfahrens zugänglich gemacht werden, wenn ein formelles Gesetz es ausdrücklich vorsieht. Anerkanntermassen genügt eine formellgesetzliche Grundlage nicht, welche einzig die die Bearbeitung erforderlich machenden Aufgaben regelt. Die gesetzliche Grundlage muss das Organ bezeichnen, welches Zugang zu den Daten hat. Weiter muss sie den Zweck nennen, dem der Zugang dienen soll sowie den Umfang der Zugangsberechtigung umreissen.

Diese heute vom DSG aufgestellten Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für die Bearbeitung von besonders schützenswerten Daten oder Persönlichkeitsprofilen, sind sehr streng. Das kann problematische Auswirkungen haben: Oft wird mangels Erprobung von Datenbankzugängen unter realistischen Bedingungen, um möglichst alle denkbaren Bedürfnisse zu berücksichtigen, der Kreis der Zugangsberechtigten (Bundesbehörden, kantonale Instanzen, in gewissen Fällen auch Privatpersonen) tendenziell zu grosszügig umschrieben. Könnten beispielsweise Datenbankzugänge, vor allem mittels Online-Verbindungen, während einer Pilotphase erprobt werden, würde dies bei der Erarbeitung eines Gesetzes im formellen Sinne eine bessere Abgrenzung der Zugriffsbedürfnisse erlauben. Es genügt aber nicht, lediglich neue Online-Verbindungen unter erleichterten Bedingungen einrichten und testen zu können, sondern es ist auch notwendig, in bestimmten Fällen die Konzeption – und insbesondere die Vernetzung – neuer Systeme in ihrer Gesamtheit im Rahmen von Pilotversuchen zu evaluieren. Aufgrund der verhältnismässig langen Dauer des Gesetzgebungsprozesses muss heute mit der Ausarbeitung der gesetzlichen Grundlage begonnen werden, bevor die Details des betreffenden Informatiksystems bekannt sind. Bei diesem Vorgehen ist das Risiko gross, dass die gesetzliche Grundlage nur ungenügend auf die Zweckbestimmung des Systems ausgerichtet ist.

Artikel 17a enthält eine Delegationsklausel, die es dem Bundesrat für eine auf höchstens fünf Jahre begrenzte Dauer erlaubt, die automatisierte Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten oder von Persönlichkeitsprofilen zu bewilligen, wenn die technische Umsetzung einer bestimmten Bearbeitung eine Versuchsphase zwingend erforderlich macht. Mit dem neuen Artikel 17a DSG wird das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen nicht generell gelockert. Die neue Bestimmung beschränkt sich darauf, dort, wo eine entsprechende Notwendigkeit wirklich besteht, eine «experimentelle Gesetzgebung» zuzulassen. Diese ermöglicht, die Auswirkungen einer geplanten Regelung zunächst während einer Pilotphase zu überprüfen und genau zu evaluieren.

Absatz 1 verpflichtet den Bundesrat, den Datenschutzbeauftragten vorgängig zu konsultieren. Dessen Stellungnahme ist zwar nicht bindend, es ist indessen kaum vorstellbar, dass der Bundesrat ohne Vorliegen besonderer Umstände von einer ablehnenden Stellungnahme abweichen würde. Weiter legt Absatz 1 die Kriterien fest, die kumulativ erfüllt sein müssen, wenn der Bundesrat die Bewilligung eines Pilotversuches erwägt. Die Aufgaben, welche die fragliche Bearbeitung erfordern, müssen ihrerseits auf einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinne beruhen (Bst. a). Zudem müssen Massnahmen getroffen werden, die geeignet sind, Persönlichkeitsverletzungen zu minimieren (Bst. b). Buchstabe c hält fest, dass eine Pilotphase aufgrund der praktischen Umsetzung – d.h. der technischen oder organisatorischen Implementation – einer bestimmten Bearbeitung erforderlich sein muss, bevor eine entsprechende formellgesetzliche Grundlage geschaffen wird. Ist diese Notwendigkeit einer Versuchsphase nicht gegeben, kann der Bundesrat keine Bewilligung erteilen.

Absatz 2 stellt die Kriterien auf, nach denen zu beurteilen ist, ob im konkreten Fall tatsächlich die Notwendigkeit der Durchführung einer Pilotphase gegeben ist. Entweder sind für die praktische Umsetzung einer bestimmten Bearbeitung technische Neuerungen notwendig, deren Auswirkungen im Einzelnen von vornherein noch nicht absehbar sind (Bst. a). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn etwa eine bestimmte Software bisher noch nicht mit realen Daten benutzt bzw. getestet wurde oder wenn neue Technologien für die Informationserfassung und –übermittlung eingeführt werden sollen (z.B. Systeme zur automatisierten Erkennung der Nummernschilder von Fahrzeugen).

Weiter ist es möglich, dass die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe, die eine Datenbearbeitung notwendig macht, komplexe organisatorische Vorkehrungen erfordert. Dies ist etwa dann häufig der Fall, wenn Bundesorgane mit kantonalen Organen zusammenarbeiten müssen (Bst. b). So mussten etwa für die Einrichtung einer DNA-Datenbank die Aufgaben einer Vielzahl von verschiedenen Beteiligten sowie die Informationsflüsse präzise definiert werden; dies nicht zuletzt, um den bestmöglichen Schutz der betroffenen Personen zu gewährleisten.

Bei der Einrichtung von Abrufverfahren schliesslich kann sich – wie oben bereits erläutert – häufig eine Pilotphase als notwendig erweisen, damit der Kreis derjenigen Stellen, die zur Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgabe über eine Zugangsberechtigung verfügen müssen, genau ermittelt werden kann (Bst. c). Insbesondere können so auch Zugangsberechtigungen optimiert werden. Im Rahmen von Pilotphasen kann darüber hinaus abgeklärt werden, ob die Einrichtung von Abrufverfahren in einem bestimmten Fall gegenüber bisher praktizierten Informationsabläufen vorzuziehen wäre.

Nach Absatz 3 hat der Bundesrat die Modalitäten der Bearbeitung in einer Verordnung zu regeln. Damit wird die Transparenz dieser Pilotversuche sichergestellt; zudem kann der Bundesrat in seiner Verordnung Massnahmen zum Schutz der betroffenen Personen festlegen.

Absatz 4 verpflichtet das verantwortliche Bundesorgan dazu, dem Bundesrat innert zwei Jahren nach dem Beginn des Versuchsbetriebes einen Evaluationsbericht vorzulegen. Gestützt auf diesen Bericht hat es die Einstellung oder die Fortsetzung der Bearbeitung zu beantragen. Der Bericht wird auch die Grundlage für die Ausarbeitung der formellgesetzlichen Grundlage liefern können, falls die Fortsetzung der Bearbeitung vorgeschlagen wird. Mit dieser Bestimmung wird der experimentelle Charakter der mit der vorliegenden Regelung ermöglichten Pilotversuche betont; darüber hinaus wird bezüglich dieser Versuchsbetriebe zusätzliche Transparenz geschaffen.

Absatz 5 präzisiert unmissverständlich, dass die Bearbeitung abgebrochen werden muss, wenn die formellgesetzliche Grundlage nicht innerhalb von fünf Jahren nach der Einrichtung des Pilotsystems in Kraft getreten ist; das blosse Vorliegen eines Entwurfes genügt nicht. Diese Frist ist nicht verlängerbar.