nDSG

(Diese Erläuterungen beziehen sich in der Botschaft auf den Art. 18 E-DSG, welcher im revDSG als Art. 20 ausgestaltet ist.)

Artikel 18 E‑DSG regelt, unter welchen Umständen die Informationspflicht gänzlich entfällt (Abs. 1 und 2), und wann die Information eingeschränkt werden kann, obschon grundsätzlich die Pflicht zur Information besteht (Abs. 3). Die beiden Konstellationen sind klar voneinander abzugrenzen. Die Vorschrift übernimmt dabei teilweise geltendes Recht (Art. 9, Art. 14 Abs. 4 und 5, sowie 18b DSG), das der Klarheit halber in einer Bestimmung zusammengeführt wird.

Abs. 1 Allgemeine Ausnahmen von der Informationspflicht

Absatz 1 legt einige Konstellationen fest, in denen die Informationspflicht gänzlich entfällt und der Verantwortliche die betroffene Person demnach gar nicht informieren muss. Nach Buchstabe a ist der Verantwortliche von der Informationspflicht entbunden, wenn die betroffene Person bereits über die Informationen nach Artikel 17 verfügt. Davon ist in verschiedenen Fällen auszugehen. Zunächst ist es möglich, dass die betroffene Person zu einem früheren Zeitpunkt bereits informiert wurde und sich die Informationen, welche übermittelt werden müssen, in der Zwischenzeit nicht geändert haben. Grundsätzlich ist ebenfalls davon auszugehen, dass die betroffene Person die Informationen bereits erhalten hat, um in eine Datenbearbeitung einzuwilligen. Denn eine gültige Einwilligung ist nur möglich, wenn die betroffene Person angemessen informiert wurde. Die dafür notwendigen Informationen entsprechen denjenigen, die nach Artikel 17 mitzuteilen sind oder gehen sogar darüber hinaus. Regelmässig erfolgt die Einwilligung mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB). Diese können damit grundsätzlich ebenfalls dazu dienen, die betroffene Person zu informieren, soweit sie die erforderlichen Informationen enthalten. Wenn die betroffene Person die Daten selbst, ohne Dazutun des Verantwortlichen zugänglich gemacht hat, gilt sie grundsätzlich ebenfalls als über die Datenbeschaffung informiert (z. B. Zustellung von Bewerbungsunterlagen).

Nach Buchstabe b entfällt die Informationspflicht, wenn die Bearbeitung im Gesetz vorgesehen ist. Darunter können sowohl Bearbeitungen durch die Bundesorgane als auch durch die Privaten fallen. Bundesorgane können Daten ohnehin nur bearbeiten, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht. Dieser lassen sich regelmässig auch die entsprechenden Informationen entnehmen. Dasselbe gilt für Private, die durch das Gesetz zur Bearbeitung bestimmter Daten verpflichtet werden, wie dies z. B. betreffend die Geldwäscherei der Fall ist.

Nach Buchstabe c ist der private Verantwortliche von der Informationspflicht entbunden, wenn er einer gesetzlichen Geheimhaltungspflicht untersteht. Damit wird ein möglicher Normkonflikt dahingehend geregelt, dass grundsätzlich die Geheimhaltungspflicht der Informationspflichtvorgeht.

Nach Buchstabe d entfällt die Informationspflicht schliesslich, wenn die Voraussetzungen von Artikel 25 erfüllt sind. Dieser Artikel regelt die Einschränkung des Auskunftsrechts in Bezug auf periodisch erscheinende Medien. Ein analoges Medienprivileg ist aus denselben Gründen auch für die Informationspflicht erforderlich, um der besonderen Funktion der Medien ausreichend gerecht zu werden.

Abs. 2 Spezifische Einschränkung

Absatz 2 sieht eine spezifische Einschränkung der Informationspflicht für Fälle vor, in denen Daten nicht bei der betroffenen Person beschafft werden. Die Informationspflicht ihr gegenüber entfällt, wenn die Information nicht möglich ist (Bst. a) oder unverhältnismässigen Aufwand erfordert (Bst. b).

Die Information ist nicht möglich, wenn die betroffene Person gar nicht identifiziert werden kann, z. B. weil es sich um das Foto eines Unbekannten handelt. Dabei reicht allerdings nicht aus, dass lediglich vermutet wird, die Identifikation sei unmöglich. Vielmehr sind Nachforschungen in einem verhältnismässigen Umfang erforderlich. Der Aufwand für die Information der betroffenen Person ist unverhältnismässig, wenn der zu betreibende Aufwand im Verhältnis zum Informationszugewinn der betroffenen Person sachlich nicht gerechtfertigt erscheint. Zu berücksichtigen ist insbesondere, ob eine sehr grosse Anzahl von Personen betroffen sind. So kann die Information beispielsweise mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden sein, wenn Personendaten ausschliesslich zu Archivzwecken im öffentlichen Interesse bearbeitet werden. Es wäre regelmässig mit einem extrem hohen Aufwand verbunden, sämtliche betroffenen Personen zu informieren, und deren Interesse an der Information dürfte sich oft in Grenzen halten, z. B. weil die fraglichen Daten sehr alt sind.

Diese Ausnahme ist eng auszulegen. Der Verantwortliche darf sich nicht mit der Vermutung begnügen, die Information sei unmöglich oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand zu bewerkstelligen. Vielmehr hat er grundsätzlich sämtliche Vorkehren zu treffen, die unter den gegebenen Umständen von ihm erwartet werden können, um der Informationspflicht nachzukommen. Erst wenn diese erfolglos bleiben, darf der Verantwortliche davon ausgehen, die Information sei unmöglich.

Abs. 3 Einschränkung der Information

Absatz 3 legt fest, unter welchen Voraussetzungen der Verantwortliche auf die Mitteilung von Informationen verzichten, diese einschränken oder aufschieben kann. Im Gegensatz zu den Absätzen 1 und 2 erfasst Absatz 3 damit Konstellationen, in denen eine Interessenabwägung erfolgt. Teilweise wird danach unterschieden, ob es sich beim Verantwortlichen um ein Bundesorgan oder einen Privaten handelt. Aufgrund der Interessenabwägung hat der Verantwortliche die Information entsprechend auszugestalten, d. h. je nach dem muss er deren Mitteilung einschränken, aufschieben oder ganz darauf verzichten. Die Aufzählung der verschiedenen Ausnahmen ist abschliessend und die Bestimmung ist prinzipiell restriktiv auszulegen. Die Information sollte nur soweit beschränkt werden, als dies wirklich unerlässlich ist. Dabei müssen der Grund für die Beschränkung der Informationspflicht und das Interesse an einer transparenten Datenbearbeitung zueinander in Beziehung gesetzt werden. Grundsätzlich sollte die für die betroffene Person günstigste Lösung gewählt werden, welche eine transparente Datenbearbeitung unter den gegebenen Umständen soweit als möglich gewährleistet.

Bst. a

Nach Buchstabe a kann jeder Verantwortliche die Mitteilung der Informationen einschränken, aufschieben oder darauf verzichten, wenn dies wegen überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist. Dabei stehen Konstellationen im Vordergrund, bei denen die betroffene Person durch die Information über die Datenbearbeitung auch Informationen über Drittpersonen erhält und dadurch die Interessen dieser Drittpersonen beeinträchtigt werden können.

Bst. b

Gemäss Buchstabe b kann jeder Verantwortliche die Mitteilung der Informationen einschränken, aufschieben oder darauf verzichten, wenn die Information den Zweck der Datenbearbeitung vereitelt. Diese Ausnahme ist eng auszulegen. Der Verantwortliche kann sich nur darauf berufen, wenn die Information der betroffenen Person völlig ausschliesst, zugleich den Zweck der Bearbeitung zu verwirklichen. Werden mit einer Bearbeitung mehrere Zwecke verfolgt, ist der zentrale Zweck massgebend. Dabei muss es sich um einen Zweck handeln, dem eine erhebliche Bedeutung zukommt, die eine solch weitgehende Einschränkung der Informationspflicht rechtfertigt. Zu denken ist beispielsweise an investigativen Journalismus, der nicht unter die Ausnahme in Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe d E‑DSG fällt. So könnte eine Journalistin oder ein Journalist, die oder der für einen Dokumentarfilm an der Aufdeckung eines politischen Skandals arbeitet, durch die Informationspflicht daran gehindert werden, den in Frage stehenden Sachverhalt ungestört zu ermitteln. An einer solchen Tätigkeit besteht auch ein erhebliches öffentliches Interesse, das eine weitgehende Einschränkung der Informationspflicht rechtfertigt. Ebenfalls denkbar ist, dass in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Verfahren mit hohem Streitwert Daten bearbeitet werden, die erst im Laufe des Prozesses eingesetzt werden sollen. Auch in diesem Fall würde durch die frühzeitige Preisgabe der Daten deren Bearbeitungszweck vollumfänglich vereitelt. Zudem handelt es sich hier um eine Bearbeitung, welche sowohl für den Verantwortlichen als auch für die betroffene Person einen Einzelfall darstellt, weil bei beiden davon auszugehen ist, dass sie nicht alltäglich in solche Gerichtsverfahren involviert sind. In beiden Beispielen besteht ein gewichtiges Interesse an der Datenbearbeitung und die Gefahr, dass der Bearbeitungszweck durch die Informationspflicht gänzlich vereitelt wird, ist unmittelbar und konkret. Schliesslich ist es in beiden Fällen so, dass die betroffene Person spätestens im Zeitpunkt der Publikation der fraglichen Daten bzw. der Verwendung im Gerichtsprozess von der Datenbearbeitung erfährt.

Entsprechend der systematischen Einordnung in Absatz 3 bleibt die Informationspflicht grundsätzlich bestehen. Der Verantwortliche darf die Information lediglich so weit einschränken, aufschieben oder darauf verzichten, als sie unmittelbar den Zweck der Bearbeitung vereitelt. Dabei muss der Verantwortliche diejenige Massnahme treffen, welche aus Sicht der betroffenen Person die mildeste ist und ihren Anspruch auf transparente Datenbearbeitung so wenig einschränkt, wie im Hinblick auf die Gründe für die Einschränkung der Information möglich ist.

Abzugrenzen ist die Ausnahme nach Buchstabe b schliesslich von derjenigen nach Buchstabe c. Buchstabe b ist eng auszulegen und kann nur dort zur Anwendung kommen, wo die Information der betroffenen Person den Bearbeitungszweck gänzlich vereiteln würde. Hingegen kann sich der Verantwortliche nicht auf Buchstabe b berufen, wenn es für ihn lediglich angenehmer oder praktischer wäre, auf die Information zu verzichten. Ebenfalls könnte sich ein Verantwortlicher nicht systematisch, für seine gesamte Bearbeitungstätigkeit auf die Ausnahme berufen. Schliesslich fallen auch rein wirtschaftliche Interessen (z. B. Verwendung der Daten zu Werbezwecken) grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Buchstaben b. Gegebenenfalls können solche weniger gewichtige Interessen des Verantwortlichen indes unter Buchstabe c fallen.

Bst. c

Der private Verantwortliche kann nach Absatz 3, Buchstabe c die Mitteilung von Informationen einschränken, aufschieben oder darauf verzichten, wenn eigene überwiegende Interessen es erfordern und er die Daten nicht Dritten bekannt gibt. Ein solches überwiegendes Interesse ist nicht leichthin anzunehmen. Das Interesse der betroffenen Person, über eine bestimmte Datenbearbeitung informiert zu werden, um ihre Rechte geltend machen zu können, ist sorgfältig abzuwägen gegenüber allfälligen Interessen des Verantwortlichen. Von Bedeutung kann dabei sein, welche Art von Daten auf welche Weise bearbeitet werden, wie gross die Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung ist, welchem Zweck die Datenbearbeitung dient und in welchem Umfang die Information der betroffenen Person diesem Zweck entgegenstehen kann, sowie welche Bedeutung diesem Zweck mit Blick auf die Tätigkeit des Verantwortlichen zukommt.

Bst. d

Ein Bundesorgan kann nach Absatz 3, Buchstabe d die Mitteilung einschränken, aufschieben oder darauf verzichten, wenn es wegen überwiegender öffentlicher Interessen erforderlich ist (Ziff. 1). Als überwiegendes öffentliches Interesse gilt insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft. Der Begriff der äusseren Sicherheit schliesst nebst der Beachtung von völkerrechtlichen Verpflichtungen auch die Pflege guter Beziehungen zum Ausland ein. Das Bundesorgan kann die Mitteilung ebenfalls einschränken, aufschieben oder darauf verzichten, wenn dadurch Ermittlungen, Untersuchungen oder behördliche oder gerichtliche Verfahren gefährdet werden können (Ziff. 2). Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass nicht über den Umweg des DSG die Vorschriften zum rechtlichen Gehör etc. nach den Verfahrensgesetzen umgangen werden können.