nDSG

(Diese Erläuterungen beziehen sich in der Botschaft auf den Art. 19 E-DSG, welcher im revDSG als Art. 21 ausgestaltet ist.)

Nach Artikel 19 E‑DSG besteht eine Informationspflicht bei einer automatisierten Einzelentscheidung. Dies entspricht den Anforderungen von Artikel 8 Buchstabe a E‑SEV 108 sowie Artikel 11 der Richtlinie (EU) 2016/680. Artikel 22 der Verordnung (EU) 2016/679 enthält eine ähnliche Bestimmung. Die Einführung dieses neuen Begriffs erfolgt, weil aufgrund der technologischen Entwicklung solche Entscheidungen immer häufiger auftreten werden.

Abs. 1 Information

Nach Absatz 1 muss der Verantwortliche die betroffene Person informieren über eine Entscheidung, die ausschliesslich auf einer automatisierten Bearbeitung, einschliesslich Profiling, beruht und für die betroffene Person mit einer Rechtsfolge verbunden ist oder sie erheblich beeinträchtigt.

Der Bundesrat wird in der Verordnung falls erforderlich präzisieren, wann eine Entscheidung vorliegt, die ausschliesslich auf einer automatisierten Bearbeitung beruht. Dies ist der Fall, wenn keine inhaltliche Bewertung und darauf gestützte Entscheidung durch eine natürliche Person stattgefunden hat. Das heisst, die inhaltliche Beurteilung des Sachverhalts, auf dem die Entscheidung beruht, erfolgte ohne Dazutun einer natürlichen Person. Darüber hinaus wird auch der Entscheid, der auf der Basis dieser Sachverhaltsbeurteilung ergeht, nicht von einer natürlichen Person getroffen. Eine automatisierte Einzelentscheidung kann selbst dann vorliegen, wenn sie anschliessend durch eine natürliche Person mitgeteilt wird, falls diese die automatisch gefällte Entscheidung nicht mehr beeinflussen kann. Massgebend ist somit, inwieweit eine natürliche Person eine inhaltliche Prüfung vornehmen und darauf aufbauend die endgültige Entscheidung fällen kann. Erforderlich ist allerdings, dass die Entscheidung eine gewisse Komplexität aufweist. Reine Wenn-Dann- Entscheidungen sind vom Begriff nicht erfasst, wie dies z. B. bei einem Bancomatbezug der Fall ist (angefragter Geldbetrag wird ausgegeben, wenn Kontodeckung genügend).

Die betroffene Person muss nicht über jede automatisierte Einzelentscheidung informiert werden. Vielmehr ist dies nur erforderlich, wenn die Entscheidung mit einer Rechtsfolge für die betroffene Person verbunden ist oder sie erheblich beeinträchtigt. Die Entscheidung ist mit einer Rechtsfolge verbunden, wenn sie unmittelbare, rechtlich vorgesehene Konsequenzen für die betroffene Person nach sich zieht. Dies ist im privatrechtlichen Bereich namentlich bei Abschluss eines Vertrags oder dessen Kündigung der Fall. Dabei ist eine differenzierte Betrachtung nötig. So hat der Abschluss eines Versicherungsvertrags eine Rechtsfolge für die betroffene Person. Wird hingegen der betroffenen Person anschliessend in regelmässigen Abständen eine Prämienrechnung zugestellt, ist nicht jede einzelne Prämienrechnung für sich eine weitere Einzelentscheidung mit Rechtsfolge, weil sich die Rechnungsstellung aus dem Vertragsabschluss ergibt. Nicht mit einer Rechtsfolge verbunden ist ebenfalls, wenn mit der betroffenen Person kein Vertrag zustande kommt. Im öffentlichrechtlichen Bereich liegt eine Rechtsfolge insbesondere vor, wenn Verfügungen aufgrund einer automatisierten Einzelentscheidung ergehen, so z. B. eine automatisierte Steuerveranlagung.

Eine erhebliche Beeinträchtigung der betroffenen Person ist anzunehmen, wenn diese auf nachhaltige Weise z. B. in ihren wirtschaftlichen oder persönlichen Belangen eingeschränkt ist. Eine blosse Belästigung reicht dafür nicht aus. Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen ist insbesondere, wie bedeutsam das fragliche Gut für die betroffene Person ist, wie dauerhaft sich die Entscheidung auswirkt und ob allenfalls Alternativen zugänglich sind. Je nach den konkreten Auswirkungen kann ein nicht abgeschlossener Vertrag daher eine erhebliche Beeinträchtigung darstellen oder nicht. Eine erhebliche Beeinträchtigung kann auch vorliegen, wenn medizinische Leistungen auf der Basis automatisierter Entscheidungen zugeteilt werden.

Der Verantwortliche muss die betroffene Person auch über ein Profiling informieren, wenn dieses zu einer Entscheidung führt, die für die betroffene Person mit einer Rechtsfolge verbunden ist oder sie erheblich beeinträchtigt. So ist beispielsweise möglich, dass die betroffene Person ausschliesslich aufgrund eines negativen Kreditscorings keinen Kreditkartenvertrag abschliessen kann. Insbesondere dieses Beispiel zeigt auch die Problematik automatisierter Einzelentscheidungen auf. So kann ein negatives Kreditscoring durchaus die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse einer Person wiederspiegeln. Ebenso ist aber möglich, dass dieses Kreditscoring auf falschen oder veralteten Daten beruht, welche den tatsächlichen finanziellen Verhältnissen der betroffenen Person völlig widersprechen. Die automatisierte Entscheidung führt in diesem Fall für sie zu einer ungerechtfertigten Beeinträchtigung.

Abs. 2 Darstellung des Standpunktes

Der Verantwortliche muss der betroffenen Person nach Absatz 2 die Möglichkeit geben, ihren Standpunkt darzulegen, wenn sie dies verlangt. Sie soll insbesondere die Gelegenheit erhalten, ihre Ansicht zum Ergebnis der Entscheidung zu äussern und gegebenenfalls nachzufragen, wie die Entscheidung zustande gekommen ist. Dadurch soll unter anderem verhindert werden, dass die Datenbearbeitung auf unvollständigen, veralteten oder unzutreffenden Daten beruht. Dies liegt auch im Interesse des Verantwortlichen, weil unzutreffende automatisierte Einzelentscheidungen auch für ihn negative Konsequenzen nach sich ziehen können, beispielsweise indem ein Vertrag mit einer Person nicht abgeschlossen wird, weil sie zu Unrecht als nicht kreditwürdig eingestuft wurde. Die Vertragsfreiheit bleibt dadurch unberührt.

Das Gesetz legt nicht fest, wann die betroffene Person informiert werden muss und wann sie Gelegenheit erhält, ihren Standpunkt darzulegen. Dementsprechend kann dies vor oder nach der Entscheidung erfolgen. Somit ist die Information und Anhörung beispielsweise auch möglich, indem der betroffenen Person eine automatisiert erfolgte Verfügung zugestellt wird, die entsprechend gekennzeichnet ist, und sie anschliessend die Möglichkeit erhält, sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs oder durch Einlegen eines Rechtsmittels zu äussern. Dieses darf für die betroffene Person allerdings nicht mit so hohen Kosten (z. B. Verfahrenskosten) verbunden sein, dass sie deswegen davon absieht.

Abs. 3 Ausnahmen

Die Pflicht zur Information und Anhörung entfällt gemäss Absatz 3, wenn die automatisierte Einzelentscheidung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen steht, soweit ihrem Begehren stattgegeben wird (Bst. a). In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass die betroffene Person kein Interesse mehr an der Information hat. Dem Begehren der betroffenen Person wird stattgegeben, wenn der Vertragsabschluss genau zu den Konditionen erfolgt, wie sie z. B. in der Offerte dargestellt wurden oder wie sie die betroffene Person verlangt hatte. So wird beispielsweise ihrem Begehren stattgegeben, wenn ein Leasingvertrag zum im Angebot aufgeführten Zins abgeschlossen wird; anderes gilt, wenn der Leasingvertrag zwar abgeschlossen wird, aber aufgrund eines schlechten Kreditratings der betroffenen Person zu einem weniger vorteilhaften Zins als im Angebot genannt. Abzustellen ist dabei darauf, ob gesamthaft den Begehren der betroffenen Person stattgegeben wurde. Es reicht nicht aus, wenn dies nur in Bezug auf einzelne Elemente der Fall ist.

Die Pflicht zur Information und Anhörung entfällt ebenfalls, wenn die betroffene Person ausdrücklich eingewilligt hat, dass eine Entscheidung automatisiert erfolgt (Bst. b). Diese Ausnahme ist folgerichtig, weil die betroffene Person bereits informiert werden muss, um rechtsgültig einzuwilligen.

Abs. 4 Einzelentscheidungen durch Bundesorgane

Absatz 4 betrifft automatisierte Einzelentscheidungen, die durch ein Bundesorgan ergehen. Dabei handelt es sich grundsätzlich um Verfügungen. Gemäss Absatz 4 muss das Bundesorgan diese als automatisierte Einzelentscheidungen kennzeichnen, damit die betroffene Person erkennen kann, dass der Entscheid nicht durch eine natürliche Person bearbeitet wurde. Gegen Verfügungen steht der betroffenen Person grundsätzlich ein Rechtsmittel zur Verfügung, in dem die betroffene Person ihren Standpunkt darlegen kann und eine natürliche Person den Entscheid überprüft. Die Rechte nach Artikel 19 Absatz 2 E‑DSG werden mit anderen Worten bereits durch den Rechtsweg gewährleistet. Deswegen sieht Satz 2 der Bestimmung vor, dass Absatz 2 von Artikel 19 nicht gilt, wenn die betroffene Person ein Rechtsmittel ergreifen kann.