nDSG

(Diese Erläuterungen beziehen sich in der Botschaft auf den Art. 27 E-DSG, welcher im revDSG als Art. 31 ausgestaltet ist.)

Artikel 27 konkretisiert die Rechtfertigungsgründe für persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitungen. Die Norm bleibt abgesehen von kleineren Änderungen unverändert.

Abs. 1 Grundsatz

Absatz 1 hält den Grundsatz fest, wonach jede Persönlichkeitsverletzung – d. h. jede persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung – grundsätzlich widerrechtlich ist, ausser sie wäre durch Einwilligung der betroffenen Person, durch Gesetz oder ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse gerechtfertigt. Diese Bestimmung entspricht Artikel 28 Absatz 2 ZGB. Falls die Einwilligung der betroffenen Person oder ein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund vorliegt, erfolgt grundsätzlich keine Interessenabwägung und die Abwägungsgründe nach Absatz 2 kommen nicht zum Zug. Zu den gesetzlichen Rechtfertigungsgründen gehören beispielsweise Bearbeitungs- oder Abklärungspflichten (z. B. Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 23. März 2001 über den Konsumkredit, Art. 3 ff. des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997) oder Aufbewahrungspflichten. Hingegen erfordert ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen. Auf Seiten der betroffenen Person besteht u. a. das Interesse an der Wahrung ihrer Verfügungsfreiheit über ihre Daten. Auf Seiten des Verantwortlichen liegt ein Interesse an der Datenbearbeitung vor. Absatz 2 enthält in einer beispielhaften Aufzählung Bearbeitungen, bei welchen ein überwiegendes Interesse des Verantwortlichen in Betracht kommt. Nur wenn das Interesse an der Datenbearbeitung überwiegt gegenüber dem Interesse der betroffenen Person, ist die Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt.

Abs. 2 Überwiegende Interessen des Verantwortlichen

Absatz 2 konkretisiert, wann ein überwiegendes Interesse des Verantwortlichen in Betracht fällt. Die Formulierung, die unverändert beibehalten wurde, macht deutlich, dass es sich dabei nicht um absolute Rechtfertigungsgründe handelt. Massgebend ist vielmehr wie im bisherigen Recht letztlich die Interessenabwägung im Einzelfall. Anders als im bisherigen Recht ist nicht mehr von der bearbeitenden Person, sondern vom Verantwortlichen die Rede. Die Anpassung erfolgt aufgrund der Einführung des Begriffs des Verantwortlichen. Die Rechtfertigungsgründe nach Artikel 27 Absatz 2 sind auf Personen zugeschnitten, die als Verantwortliche über Zweck und Mittel der Datenbearbeitung entscheiden können. Andere Beklagte können Rechtfertigungsgründe nach Absatz 1 geltend machen. Aufgrund von Artikel 8 Absatz 4 E‑DSG kann der Auftragsbearbeiter dieselben Rechtfertigungsgründe geltend machen wie der Verantwortliche. Auch die Passivlegitimation bleibt von der Änderung unbeeinflusst.

Die aufgeführten Gründe entsprechen weitgehend dem bisherigen Recht. Die Aufzählung ist nicht abschliessend, sodass auch andere Gründe, als die hier aufgeführten, als überwiegendes Interesse des Verantwortlichen herangezogen werden können. Die Aufzählung führt verschiedene Zwecke auf, welche die Bearbeitung von Daten rechtfertigen und gegenüber dem Interesse der betroffenen Person überwiegen können. Im Wesentlichen erfasst der Katalog drei Gruppen von Datenbearbeitungen: solche für bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten, solche für die Medien und Datenbearbeitungen zu nicht personenbezogenen Zwecken wie der Forschung. Bei einzelnen Bearbeitungszwecken reicht der angegebene Zweck alleine nicht aus, um die Persönlichkeitsverletzung zu rechtfertigen. Vielmehr muss die Bearbeitung zusätzlich bestimmte Voraussetzungen erfüllen, damit der Rechtfertigungsgrund des überwiegenden Interesses überhaupt geltend gemacht werden kann. Dies gilt namentlich in Bezug auf die Buchstaben b, c, e und f. In diesen Fällen ist zunächst zu prüfen, ob die fragliche Bearbeitung die spezifischen Voraussetzungen erfüllt, bevor die Interessen des konkreten Einzelfalls gegeneinander abgewogen werden. Sind diese spezifischen Voraussetzungen nicht gegeben, ist die Datenbearbeitung nur gerechtfertigt, wenn ein Rechtfertigungsgrund nach Absatz 1 vorliegt. Kommentiert werden nachfolgend nur die Buchstaben c und e, bei denen der Gesetzestext geändert wurde.

Abs. 2 Bst. c Prüfung der Kreditwürdigkeit

In Bezug auf die Tätigkeit von Wirtschaftsauskunftsdiensten ist zunächst auf das kürzlich ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A‑4232/2015 vom 18. April 2017 (Moneyhouse) hinzuweisen. Die Moneyhouse AG ist ein Wirtschaftsauskunftsdienst und bezieht Daten in elektronischer Form von diversen öffentlichen privaten Quellen. Diese Vielzahl von Personendaten wird auf www.moneyhouse.ch publiziert und dazu verwendet, um verschiedene Dienstleistungen anzubieten, insbesondere eine Firmen und Personensuche. Während dieser Dienst für das Publikum nach erfolgter Registrierung kostenlos ist, werden zusätzlich zahlungspflichtig für sogenannte “Premium User” Bonitäts- und Zahlweiseabonnemente, Details zu Zahlungsstörungen, Betreibungs‑, Grundbuch‑, Wirtschafts- und Steuerauskünfte sowie Dienstleistungen betreffend Firmenportraits angeboten. Für Zusatzangebote und um auf Daten natürlicher Personen, die nicht im Handelsregister oder in einem elektronischen Telefonverzeichnis eingetragen sind, zuzugreifen, müssen Interessensnachweise erbracht werden. Bezüglich der kostenpflichtigen Premiumabonnemente kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Moneyhouse AG dabei teilweise ein biografisches Bild von Personen erstellt. Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass bei dieser Ausgangslage die Bearbeitung eines Persönlichkeitsprofils zu bejahen sei, weshalb der Rechtfertigungsgrund der Kreditüberprüfung nach Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe c DSG nicht zur Anwendung gelange. Für das Bundesverwaltungsgericht war als Rechtfertigungsgrund weder eine gesetzliche Grundlage ersichtlich noch konnte eine explizite Einwilligung der betroffenen Personen in die Erstellung eines Persönlichkeitsprofils belegt werden. Schliesslich ergab auch eine gesamthafte Interessenabwägung, dass das Interesse der betroffenen Personen an der Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte überwiegt. Im Ergebnis stellte das Bundesverwaltungsgericht eine rechtswidrige Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen fest und wies die Moneyhouse AG an, für solche Datenbearbeitungen die ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Personen einzuholen, andernfalls die entsprechenden Daten, insoweit zu löschen seien, als sich Rückschlüsse auf wesentliche Teilaspekte der Persönlichkeit ziehen lassen. Zudem verpflichtete das Gericht die Moneyhouse AG zu einer jährlichen Überprüfung ihres Datenbestands auf dessen Richtigkeit hin im Verhältnis von 5 % zu den auf der Plattform getätigten Abfragen. Darüber hinaus wird der Bundesrat im Rahmen des Berichts für das Postulat Schwaab 16.3682 “Die Tätigkeiten von Wirtschaftsauskunfteien einschränken” spezifische Massnahmen in Bezug auf Wirtschaftsauskunftsdienste prüfen.

Der E‑DSG trägt allerdings gewissen Anliegen in Bezug auf die Tätigkeit von Wirtschaftsauskunftsdiensten bereits Rechnung. So müssen vier Voraussetzungen erfüllt sein, damit die Prüfung der Kreditwürdigkeit als überwiegendes Interesse gelten kann. Die Bestimmung wird im Verhältnis zum bisherigen Recht leicht verschärft, insbesondere um dem hohen Risiko Rechnung zu tragen, das mit dieser Art der Datenbearbeitung einhergeht.

Die Ziffern 1 und 2 entsprechen dem geltenden Recht, wobei der Begriff des Persönlichkeitsprofils durch jenen des Profilings ersetzt wird. Ebenfalls unzulässig bleibt die Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten. Darunter fällt auch die Bearbeitung von Daten über strafrechtliche Verfolgungen und Sanktionen. Dies ist folgerichtig, da Dritte auch keine Einsicht in das Strafregister erhalten können. Das DSG soll, anders als von verschiedenen Vernehmlassungsteilnehmern angeregt, keine darüber hinausgehenden Rechte für Wirtschaftsauskunftsdienste enthalten.

Die Ziffern 3 und 4 wurden neu hinzugefügt.

Ziffer 3 setzt voraus, dass die Daten nicht älter als fünf Jahre sein dürfen. Eine solche Verstärkung wurde von verschiedenen Vernehmlassungsteilnehmern angeregt und erscheint berechtigt im Hinblick auf die Tragweite einer Kreditauskunft für die betroffene Person. Auch das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass an die inhaltliche Qualität und damit auch an die Richtigkeit der bearbeiteten Daten umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je grösser das Risiko einer Persönlichkeitsverletzung ist. Die sehr niedrige Überprüfungsquote von 5 Prozent, welche das Bundesverwaltungsgericht der Moneyhouse AG auferlegt, zeigt zugleich die Schwierigkeiten auf, solche Datenbanken aktuell zu halten. Daher erachtet der Bundesrat eine generelle Regelung über die Dauer, während der Daten verwendet werden dürfen, als sinnvoll. Eine solche Einschränkung lässt sich insbesondere auch mit entsprechenden technischen Vorkehren (privacy by design, vgl. Art. 6 E‑DSG und die Erläuterungen dazu) umsetzen, beispielsweise indem Daten nach Ablauf einer bestimmten Dauer automatisch gelöscht werden. Die Aufbewahrungsdauer von fünf Jahren stellt darauf ab, dass private Dritte gemäss Artikel 8a Absatz 4 SchKG lediglich bis fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens Einsicht in das Betreibungsregister erhalten können. Hier sollen die Rechte von Wirtschaftsauskunftsdiensten nicht weitergehen.

Ziffer 4 setzt voraus, dass die betroffene Person volljährig ist. Diese Voraussetzung wird eingefügt, um den Schutz von Minderjährigen zu verbessern, was eines der Ziele der Revision ist. Die Tragweite dieser Änderung dürfte sich aufgrund der beschränkten Handlungsfähigkeit minderjähriger Personen in Grenzen halten.

Abs. 2 Bst. e Bearbeitung für Forschung, Planung oder Statistik

Leicht verschärft wird der Rechtfertigungsgrund der Bearbeitung zu nicht personenbezogenen Zwecken, insbesondere in der Forschung, Planung oder Statistik, in Buchstabe e. Die Verwendung von Daten zu diesen Zwecken ist neu nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der Ziffern 1 – 3 erfüllt sind. Durch diese Regelung soll der Schutz besonders schützenswerter Personendaten verstärkt werden. Dies erfolgt insbesondere mit Blick auf die Möglichkeiten von Big Data und die zunehmende Digitalisierung des Alltags, die auch dazu führt, dass eine immer grössere Anzahl besonders schützenswerter Personendaten bearbeitet wird.

Nach Ziffer 1 müssen die Daten anonymisiert werden, sobald der Bearbeitungszweck es erlaubt. Wenn es zur Datenbearbeitung für Forschung, Planung oder Statistik nicht mehr erforderlich ist, über personenbezogene Daten zu verfügen, müssen diese anonymisiert werden. Diese Voraussetzung ist ebenfalls erfüllt, wenn die Weitergabe in pseudonymisierter Form erfolgt und der Schlüssel bei der weitergebenden Person verbleibt (faktische Anonymisierung).

Dies ergibt sich grundsätzlich bereits aus der Vorschrift in Artikel 5 Absatz 4 E‑DSG. Ein Verstoss gegen dieselbe führt gemäss Artikel 26 Absatz 2 Buchstabe a E‑DSG zu einer Persönlichkeitsverletzung, die sich durch einen der Gründe in Artikel 27 E‑DSG rechtfertigen lässt. Durch die Vorschrift in Artikel 27 Absatz 2 Buchstabe e Ziffer 1 E‑DSG ist es nun nicht mehr möglich, einen Verstoss gegen Artikel 5 Absatz 4 E‑DSG mit der Bearbeitung zu Zwecken der Forschung, Planung oder Statistik zu rechtfertigen, ausser es gilt einer der Rechtfertigungsgründe nach Artikel 27 Absatz 1 E‑DSG.

Wenn Dritten besonders schützenswerte Personendaten bekannt gegeben werden, muss dies so erfolgen, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind (Ziff. 2). Die Bekanntgabe besonders schützenswerter Personendaten an Dritte führt gemäss Artikel 26 Absatz 2 Buchstabe c E‑DSG zu einer Persönlichkeitsverletzung, die sich durch einen der Gründe in Artikel 27 rechtfertigen lässt. Die Vorschrift in Ziffer 2 schliesst es nunmehr aus, die Bekanntgabe nicht anonymisierter, besonders schützenswerter Personendaten zu rechtfertigen mit der Begründung, diese erfolge zur Bearbeitung zu Zwecken der Forschung, Planung oder Statistik.

Schliesslich dürfen wie bisher die Ergebnisse nur so veröffentlicht werden, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind (Ziff. 3).